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LA CLÁUSULA SUELO COMO CLÁUSULA ABUSIVA

LA CLÁUSULA SUELO COMO CLÁUSULA ABUSIVA

Es evidente que, a raíz de la Sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016, se ha generado una alarma social en relación al tema de las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca, más concretamente de la llamada “cláusula suelo” y la cláusula de gastos por formalización de hipoteca. Este asunto irrumpe con fuerza en la actualidad por ser muchos los consumidores que se han visto afectados y que ahora advierten la posibilidad de recuperar esas cantidades que a lo largo de los años de vigencia de sus préstamos hipotecarios han pagado de más.

Pero, ¿qué es lo que se conoce como “cláusula suelo”?

La cláusula suelo es aquella que fija un tope mínimo de intereses que los clientes de contratos hipotecarios deben pagar. Esta cláusula garantiza a la Entidad bancaria que la impone que el tipo de interés no pueda bajar con lo que quienes la firman no pueden beneficiarse de la caída del Euribor, principal índice de referencia para la mayoría de las hipotecas en España. Por tanto, bajo la apariencia de un préstamo a interés variable, en la práctica nos encontramos con un préstamo a interés fijo a la baja y que sólo puede subir la cuota mensual.

Por Sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró la nulidad y abusividad de las cláusulas suelo en los casos en los que los consumidores no habían sido adecuadamente informados del alcance y las consecuencias de la operativa que les imponían esas cláusulas, desconociendo en la mayoría de los casos la comprensión de su significado económico. No obstante, en la aplicación de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo el TS estableció que los efectos de la nulidad fueran desde el 9 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia aludida) mientras que pronto surgieron dos criterios distintos sobre los efectos de la nulidad de estas cláusulas suelo según la Audiencia Provincial a la que nos dirigíamos, creándose dos grupos doctrinales los que avalaban una nulidad ex nunc (conforme al art. 1.303 CC) con efectos desde el inicio del Préstamo hipotecario teniendo por no puesta la cláusula suelo desde el inicio, y las Audiencias que se mantenían en los efectos desde el 9 de mayo de 2013 conforme a la citada sentencia del TS. Esta última interpretación suponía una limitación y una protección incompleta e insuficiente para los consumidores, pues les privaba del derecho a obtener la restitución de las cantidades que, hasta la fecha de la sentencia, habían pagado de más a las entidades bancarias, fue EL Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, decretó la retroactividad absoluta y la declaración de abusividad de la cláusula sin límite temporal, desde el inicio del contrato, como si nunca hubiera existido.

Estas resoluciones han hecho que el Gobierno, en aras de evitar un colapso del sistema judicial haya creado un procedimiento extrajudicial que ha establecido el Real Decreto 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, ello a fin de resolver de forma “rápida” y extrajudicial las pretensiones que de estas sentencias judiciales se derivan, por supuesto con un estudio caso a caso de cada tema planteado.

Ahora bien, ¿quién puede obtener la nulidad de la cláusula suelo de su escritura de hipoteca?

En el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino solo del que ostenta la condición legal de consumidor o usuario. Además será de aplicación el CC, concretamente el art. 1.300 y ss.

En este sentido, es necesario que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LCGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el artículo 7 LCGC (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). En el caso de no consumidores, el control al que están sometidas las cláusulas suelo, en cuanto condiciones generales de la contratación, es sólo al control de inclusión. Además, el TS ha introducido y añadido en la ya famosa Sentencia de 9 de mayo de 2013 los Criterios de Incorporación y Transparencia. Donde el TS sienta las bases del contenido de la información previa a la contratación de las hipotecas: Ficha de Información Previa, y donde se deberán de recoger específicamente las futuras variaciones hipotecarias (cuadro de amortización del préstamo), información del tipo máximo del Euribor y del tipo mínimo en los últimos años, información completa y separada de la existencia de la cláusula limitativa de los tipos de interés y toda la información que en la propia sentencia se recoge.

Hacemos referencia en este artículo a la nota de prensa emitida por el TS con ocasión del Auto de fecha 3 de junio de 2013 de aclaración de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, fuente: Consejo General del Poder Judicial: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Noticias_Judiciales/Pleno_de_la_Sala_I_del_Tribunal_Supremo_resuelve_la_peticion_de_aclaracion_sobre_su_sentencia_relativa_a _las__clausulas_suelo__en_hipotecas

NOTA DE PRENSA

EL PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO HA RESUELTO LA PETICIÓN DE ACLARACIÓN DE SU SENTENCIA DE 9 DE MAYO DE 2013 SOBRE LAS DENOMINADAS CLÁUSULAS SUELO

1. En la sentencia declaró la nulidad de las cláusulas enjuiciadas por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

2. Las entidades de crédito habían interesado el pronunciamiento de que se declarase que, para la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, era preciso que concurriesen todas las circunstancias indicadas.

3. La Sala declara que no es preciso que concurran de forma simultánea todas las circunstancias y que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido –lectura por el Notario, etc.-.

4. También declara que las cláusulas suelo pueden ser nulas aunque el consumidor se hubiera visto beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de referencia.

5. Finalmente, decidió que, además de los pronunciamientos referidos a la nulidad de la cláusula y las circunstancias valoradas a tal fin, deben publicarse los relativos a la subsistencia de los contratos y a la irretroactividad de la sentencia.

Resoluciones judiciales relacionadas:

¿Cuál es el verdadero efecto jurídico que se deriva de estas reclamaciones cuyo cauce se realiza a través del procedimiento extrajudicial que recoge el RD 1/2017?

Las consecuencias son dos: 1-la no aplicación de la cláusula suelo que se determine abusiva o nula, dando la posibilidad a la parte que lo pida, previo pago de su importe, de elevar a Escritura Pública esa novación de la hipoteca, y 2-además la devolución por parte de los bancos del importe cobrado de más a los clientes afectados por la existencia de cláusula suelo en sus contratos hipotecarios. Es decir, las Entidades financieras deben reintegrar a los consumidores afectados por esta cláusula abusiva la totalidad del importe que se ha cobrado con base en la aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato hipotecario, incluyendo las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

Podemos decir, por tanto, que el carácter abusivo de la cláusula suelo debe tener como efecto el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, o lo que es lo mismo, la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el empresario en detrimento del consumidor.

En teoría parece fácil, pero en la práctica se necesita de un mecanismo que facilite la devolución de estas cantidades satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas abusivas. Y ese mecanismo no es otro que el que fija el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, publicado el 21 de enero de 2017, y que consiste en un procedimiento extrajudicial para posibilitar la solución ágil y satisfactoria de controversias entre consumidores y usuarios en relación a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que contienen las denominadas «cláusulas suelo».

Es un procedimiento gratuito y voluntario (el cliente afectado por una cláusula suelo que considere abusiva puede acudir a los tribunales para reclamar sin utilizar este procedimiento). No obstante, habrá que tener en cuenta que las devoluciones efectuadas a favor del consumidor están sometidas a un tratamiento fiscal específico.

¿Es obligatorio para el banco facilitar este tipo de procedimiento al consumidor?

Sí. Los bancos están obligados a articular un procedimiento ágil que les que permitan la rápida resolución de las reclamaciones presentadas por los consumidores. Su obligación es informar sobre la existencia de un «servicio de reclamaciones cláusulas suelo» y su contenido.

¿Cómo se desarrolla la reclamación ante el banco?

Es el consumidor el que deberá presentarla. Recibida ésta, la Entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirá una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la Entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la Entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

En el caso en que la Entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial. También se considera que ha rechazado la devolución si la entidad no se comunica con el cliente en tres meses (silencio positivo) o si transcurrido el plazo de 3 meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

¿Existe un plazo de negociación entre la Entidad y el usuario?

Se establece un plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo. El plazo empieza a contar desde que el consumidor interpone la reclamación.

Mientras dure el procedimiento de negociación ni el banco ni el consumidor podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación. En el caso de que se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto, se producirá la suspensión del procedimiento judicial hasta que se resuelva la reclamación.

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-653

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